Os efeitos negativos da jornada de trabalho exaustiva na vida de empregados é tema recorrente nos dias de hoje em nosso Brasil. Em mais uma reclamação trabalhista em que a Advocacia Cremasco atuou em defesa dos direitos do Reclamante, mais uma empresa foi condenado a pagar indenização por dano moral a um ex-trabalhador que cumpriu jornada exaustiva.

A decisão é de primeira instância, proferida pela juíza da vara do trabalho de Sumaré, cidade localizada na região metropolitana de Campinas-SP.

A referida decisão segue abaixo:

 

VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ Notificação Processo Nº RTOrd-0011533-43.2017.5.15.0122

AUTOR ELIELSON SOUSA OLIVEIRA ADVOGADO JOSE ANTONIO CREMASCO(OAB: 59298-D/SP)

RÉU GOLDEN CARGO TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA

Intimado(s)/Citado(s): – ELIELSON SOUSA OLIVEIRA – GOLDEN CARGO TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Fundamentação Processo: 0011533-43.2017.5.15.0122 AUTOR: ELIELSON SOUSA OLIVEIRA RÉU: GOLDEN CARGO TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA SENTENÇA I-RELATÓRIO ELIELSON SOUSA OLIVEIRA ajuíza a presente Ação Trabalhista em face de GOLDEN CARGO TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA, narrando irregularidades diversas e deduzindo os pedidos especificados na exordial. Anexou procuração e documentos e atribuiu à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Regularmente notificada, a ré apresentou defesa escrita e documentos, alegando preliminar e, no mérito, impugnou os pedidos da inicial. Na audiência de instrução foram dispensados colhidos os depoimentos do autor, do preposto e de uma testemunha. Determinada a oitiva de duas testemunhas por precatória, encerrando-se após a instrução. Réplica apresentada pelo autor. Anexadas as atas das testemunhas ouvidas por precatória (Ids 67e3cdf e 3ceb5f0). Encerrada a instrução processual. Apresentadas razões finais. Frustrada a derradeira tentativa conciliatória. Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Decido.

IIFUNDAMENTAÇÃO

DIREITO INTERTEMPORAL – INAPLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017

A Lei 13.467/2017 publicada em 14 de julho de 2017 com vigência a partir de 11 de novembro de 2017 trouxe inúmeras alterações de ordem processual que devem ser analisadas, a fim de fixar a sua aplicação no tempo.

As normas processuais produzem efeitos imediatos pela teoria do isolamento dos atos processuais, incidindo a regra do “tempus regit actum” (os atos jurídicos são regidos pela lei em vigência à época) (artigo 14 do NCPC c/c artigo 769 da CLT).

Nada obstante, observa-se que os artigos 790, 790-B e 791-A da CLT (gratuidade da justiça, honorários sucumbenciais e honorários periciais) possuem natureza bifronte, pois norma de natureza processual com nítida influência nas situações de direito material, especialmente, porque atraem deveres patrimoniais não existentes à época da propositura da ação.

Com efeito, entende-se que o requerimento deve ser analisado nos termos da lei vigente à época da propositura da ação, observado o princípio da não surpresa (artigo 10 do NCPC) e a segurança jurídica.

 INÉPCIA DA INICIAL

A ré suscita a inépcia da inicial.

Não assiste razão à ré, eis que a petição inicial preenche todos os requisitos do artigo 840, § 1º, da CLT, contendo uma breve exposição dos fatos e os pedidos correspondentes, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Quanto ao mais, a análise das características e da extensão dos pedidos (alternativos, cumulativos, subsidiários), trata-se de questão em que se adentra o mérito, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

MÉRITO

RESCISÃO CONTRATUAL – JUSTA CAUSA

Informa o autor que foi dispensado por justa causa em 26/01/2017 com fulcro no art. 482, alíneas “b”, “f” e “h”, da CLT, por suposta embriaguez em serviço, afirmando que inexistem provas que justifiquem a justa causa aplicada.

A ré contesta, afirmando que em 21/01/2017 o autor foi barrado ao sair da empresa quando estava dirigindo o caminhão de placa FSQ-8597, pois foi reprovado no teste de bafômetro, que apresentou inicialmente teor alcoólico de 0,327 mg/l. Em razão da falta grave, o autor foi punido com suspensão no próprio dia 21/01/2017.

Diz ainda a ré que no dia seguinte (22/01/2017) o autor foi novamente reprovado no teste de bafômetro (constatado teor alcoólico de 0,074 mg/l). Portanto, entende que a justa causa foi corretamente aplicada.

Como penalidade capital aplicada ao empregado, com sérias consequências, a justa causa necessita ser comprovada de forma robusta, conforme jurisprudência:

“RECURSO DE REVISTA. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATO DE INSUBORDINAÇÃO. Não comprovado ato de insubordinação ou indisciplina a configurar a justa causa para a rescisão do contrato de trabalho do empregador, não há falar em violação do art. 482, h, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (…) (TST – RR: 13566920125070008, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 08/10/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014)”

“RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. NÃO COMPROVAÇÃO. Conceitua-se justa causa como todo ato faltoso do empregado que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia. Os aludidos atos tanto podem se referir às obrigações contratuais como também à conduta pessoal do empregado que possa refletir na relação contratual. A dispensa por justa causa pressupõe a coexistência quatro requisitos essenciais: a gravidade do ato praticado pelo empregado, a proporcionalidade da pena aplicada, a ausência de dupla punição pelo mesmo ato faltoso e a imediatidade da punição. Assim, não restando comprovada nos autos a prática da falta grave pelo empregado, não há que se falar em aplicação de justa causa. (TRT-1 – RO: 00103930520145010207 RJ, Relator: PAULO MARCELO DE MIRANDA SERRANO, Data de Julgamento: 13/05/2015, Sexta Turma, Data de Publicação: 01/06/2015)”

Pois bem.

Os requisitos que autorizam a resolução contratual sem ônus para o empregador são: a gravidade da falta, a atualidade da punição e o nexo etiológico, ou da causalidade, entre o ato e a pronta punição.

Esclareça-se inicialmente que a embriaguez em serviço, para configurar falta grave, não necessita ser habitual, eis que o autor exerce a função de motorista, para a qual se exige controle integral de suas faculdades físicas e mentais, considerando que é crime tipificado no Código Penal dirigir embriagado.

Em depoimento, nada obstante informar que não ingeriu álcool, o autor confirmou que realizou os testes de bafômetro, e confirmou que em ambos o resultado foi positivo, porém no segundo dia, após repetir o teste em um intervalo de 10 minutos, diz que foi negativo.

A testemunha Josilene informou em seu depoimento: “(…) que o reclamante foi despedido por justa causa, por embriaguez em serviço; que no dia da despedida, o reclamante já estava com o caminhão carregado e pronto para seguir viagem, já saindo da empresa para fazer a entrega, quando foi submetido ao teste do bafômetro; que feito o teste foi constatada a embriaguez; que são feitos dois testes, um na portaria e outro 5 minutos depois como contraprova; que em face do resultado de embriaguez do teste da portaria, a depoente foi chamada para realizar o teste de contraprova o qual confirmou a embriaguez; que isso ocorreu num sábado e o reclamante foi impedido de viajar; que no dia seguinte o reclamante foi submetido novamente a teste de alcoolemia e novamente foi constatada a embriaguez (…)“.

Analisando-se o boletim de ocorrência interno apresentado pela ré relativo aos fatos ocorridos no dia 22/01/2017 (Id 791fb6f, pág. 01), constata-se que o autor foi submetido ao teste do bafômetro por volta das 08h46min, sendo detectado 0,074 mg/l, porém depois de refazer o teste às 10h37min, o resultado foi zero, ou seja, sem vestígios de álcool. E ao final da ocorrência constou o seguinte registro: “Logo após o resultado o motorista foi liberado para viajar.” A ré não encartou o registro de ponto referente a esse dia, e a dispensa ocorreu em 26/01/2017.

Portanto, verifica-se pela prova documental a conclusão de que o autor estava sem conteúdo alcoólico em seu organismo, razão pela qual este foi liberado para viajar pela ré. Então, dias depois, aplicou de forma surpreendente e inesperada a justa causa, o que não pode prevalecer.

Desse modo, reputo inválida a justa causa aplicada e, consequentemente, julgo procedente o pedido para conversão da dispensa motivada para dispensa sem justa causa por iniciativa do empregador.

Por corolário, são devidas as verbas rescisórias concernentes à dispensa sem justa causa: aviso-prévio (30 dias) e projeções, férias proporcionais (07/12) + 1/3, 13º proporcional (01/12), FGTS + 40% (exceto sobre férias + 1/3). O saldo de salário foi pago conforme TRCT, e considerando o período de labor, inexistem férias vencidas.

Deverá a ré realizar/comprovar o depósito da indenização de 40% sobre todos os depósitos devidos, no prazo de 10 (dez) dias contados do trânsito em julgado, pena de execução direta (OJ 302 da SDI-1 do C. TST).

No mesmo prazo deverá a ré entregar as guias para saque do FGTS, bem como as guias necessárias para a habilitação ao benefício do seguro-desemprego. No silêncio, expeçam-se alvarás.

Indefiro a aplicação do artigo 467 da CLT, visto que não há verbas rescisórias incontroversas.

A finalidade da multa prevista na CLT foi a de advertir os empregadores quanto ao prazo para adimplir os direitos rescisórios descritos no TRCT, compensando o empregado por eventuais atrasos ocorridos.

No caso em comento, a desconstituição da justa causa em Juízo não tem o condão de fazer incidir a multa prevista no art. 477 da CLT, tendo o empregador quitado o que entendia ser de direito. Indefiro.

JORNADA DE TRABALHO – HORAS EXTRAS

Alega o autor que cumpria jornada de trabalho das 06h00min às 20h00min, com uma folga semanal, sem ter usufruído intervalo integral. Pretende o pagamento como extras das horas laboradas acima da 8ª diária e 44ª semanal.

Rebatendo as assertivas do autor a ré contesta a jornada declinada na exordial e afirma que as horas extras realizadas foram devidamente quitadas. Anexa documentos que demonstram o controle da jornada.

Em audiência o autor informou que reconhece as anotações lançadas nos cartões de ponto quanto a entrada e saída, bem como a frequência, com exceção do intervalo intrajornada.

A testemunha André Luiz informou que não usufruía de uma hora de intervalo, porém não soube informar se o mesmo ocorria com o autor, pois trabalhavam em locais distintos.

A testemunha Wanessa informou que o autor registrava a jornada manualmente numa ficha de trabalho externo, onde são orientados na admissão a registrar entrada, saída e todas as paradas.

Considerando que os cartões informam o intervalo integral ou a pré-assinalação, e considerando o teor da prova oral, entendo que o autor não se desvencilhou de seu encargo probatório. Julgo improcedente o pleito pelas horas do intervalo intrajornada e reflexos.

Em relação às horas extras, novamente o autor não se desvencilhou de seu encargo probatório. Em réplica afirma que a ré não considerou o excesso semanal, mas apenas o excesso diário, o que não se observa no cartão transcrito: no dia 24/12/2016 (um sábado), computa-se jornada total de 14h45min (labor das 06h45min às 22h30min, com uma hora de intervalo), e um total de 10h45min de extras. Caso fosse considerado apenas o excesso diário, como afirma o autor, o total de horas extras nesse dia seria apenas 06h45min.

Nesse espeque, julgo improcedente o pleito pelas horas extras e reflexos.

INTERVALO INTERJORNADA

Alega o autor desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT (Súmula 110 do C. TST), entre o fim de uma jornada e o início da jornada seguinte.

Pela simples análise dos registros de ponto é possível verificar sem dificuldade a inobservância do intervalo interjornada mínimo. No cartão do período de 16/10/2016 a 15/11/2016, por exemplo, a jornada encerrou às 23h00min no dia 04, e no dia seguinte (05) iniciou às 05h30min.

Consequentemente, defiro o pleito e condeno a ré a pagar ao autor os intervalos interjornada não concedidos, na quantidade de horas que faltar para completar 11 (onze) horas consecutivas entre uma jornada e outra (Súmula 110 do C. TST). Para o cálculo de liquidação deve-se observar o valor da hora normal acrescida dos adicionais de 50% e 100%, horário lançados nos registros de ponto, evolução salarial, divisor 220, Súmula 264 do C. TST.

Diante de sua natureza salarial, defiro os reflexos pleiteados em DSR’s/feriados (exceto das horas dos domingos/feriados), férias + 1/3, 13º salários, FGTS. Os reflexos em DSR’s/feriados não repercutem nas demais verbas, conforme entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 394 do C. TST.

Nos termos da Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 355 do C. TST, “o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Desse modo, entende-se que eventual condenação ao pagamento de horas extras decorrente da extrapolação da jornada diária e/ou semanal ou pelo labor em domingos/feriados, ou o pagamento de horas extras durante o vínculo, não exclui o direito do empregado de perceber horas extras se este não usufruiu do intervalo interjornada de 11 (onze) horas previsto em lei (art. 66 da CLT), não havendo se falar em bis in idem.

DANO MORAL/EXISTENCIAL

Postula o autor a condenação da ré no pagamento da indenização por dano moral em razão da prática de jornada de trabalho exaustiva.

Após análise mais detida do tema, conclui que o excesso de labor por si só não implica no dano existencial pois necessário comprovar a privação da convivência familiar, assim como a demonstração dos projetos pessoais e profissionais que foram obstados pela obrigação de trabalhar em jornada acima do previsto em lei.

Nesse sentido a decisão proferida no processo nº TST – RR 0000154-80.2013.5.04.0016, perante a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, Redator Designado Ministro João Oreste Dalazen. In verbis:

“RECURSO DE REVISTA. DANO EXISTENCIAL. PRESSUPOSTOS. SUJEIÇÃO DO EMPREGADO A JORNADA DE TRABALHO EXTENUANTE. JORNADAS ALTERNADAS

1. A doutrina, ainda em construção, tende a conceituar o dano existencial como o dano à realização do projeto de vida em prejuízo à vida de relações. O dano existencial, pois, não se identifica com o dano moral.

2. O Direito brasileiro comporta uma visão mais ampla do dano existencial, na perspectiva do art. 186 do Código Civil, segundo o qual “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A norma em apreço, além do dano moral, comporta reparabilidade de qualquer outro dano imaterial causado a outrem, inclusive o dano existencial, que pode ser causado pelo empregador ao empregado, na esfera do Direito do Trabalho, em caso de lesão de direito de que derive prejuízo demonstrado à vida de relações.

3. A sobrejornada habitual e excessiva, exigida pelo empregador, em tese, tipifica dano existencial, desde que em situações extremas em que haja demonstração inequívoca comprometimento da vida de relação.

4. A condenação ao pagamento de indenização por dano existencial não subsiste, no entanto, se a jornada de labor exigida não era sistematicamente de 15 horas de trabalho diárias, mas, sim, alternada com jornada de seis horas diárias. Robustece tal convicção, no caso, a circunstância de resultar incontroverso que o contrato de trabalho mantido entre as partes perdurou por apenas nove meses. Não se afigura razoável, assim, que nesse curto período a conduta patronal comprometeu, de forma irreparável, a realização de um suposto projeto de vida em prejuízo à vida de relações do empregado.

5. Igualmente não se reconhece dano existencial se não há demonstração de que a jornada de trabalho exigida, de alguma forma, comprometeu irremediavelmente a vida de relações do empregado, aspecto sobremodo importante para tipificar e não banalizar, em casos de jornada excessiva, pois virtualmente pode consultar aos interesses do próprio empregado a dilatação habitual da jornada. Nem sempre é a empresa que exige o trabalho extraordinário. Em situações extremas, há trabalhadores compulsivos, ou seja, viciados em trabalho(workaholic), quer motivados pela alta competitividade, vaidade, ganância, necessidade de sobrevivência, quer motivados por alguma necessidade pessoal de provar algo a alguém ou a si mesmo.

Indivíduos assim geralmente não conseguem desvincular-se do trabalho e, muitas vezes por iniciativa própria, deixam de lado filhos, pais, amigos e família em prol do labor. Daí a exigência de o empregado comprovar que o empregador exigiu-lhe labor excessivo e de modo a afetar-lhe a vida de relações.

6. Recurso de revista conhecido e provido.”

A análise dos cartões de ponto permite constatar que em diversas ocasiões o autor mourejou em jornada excessiva, pois em diversas ocasiões superou 13 horas de labor diário, em algumas ocasiões superou até 15 horas, como no dia 28/09/2016.

Além disso, em determinadas ocasiões o autor laborou semanas seguidas sem folga, como entre os dias 08/09/2016 e 08/10/2016 (30 dias).

Quanto ao valor da indenização, impõe-se a sua fixação por arbitramento, de acordo com o artigo 223-G da CLT.

O valor da indenização deve observar o caráter preventivo e repressivo da condenação, a gravidade da conduta do ofensor e sua repercussão; o sofrimento do ofendido; a capacidade econômica do ofensor; o não enriquecimento sem causa da vítima; a razoabilidade.

Pelo exposto, condeno a ré no pagamento do valor de R$ 23.264,30, correspondente a cinco vezes sua remuneração constante do recibo de salário de dezembro/2016 (R$ 4.652,86), a título de reparação pelo dano moral sofrido. Juros e correção nos termos da Súmula 439 do C. TST.

COMPENSAÇÃO

Para a compensação indispensável se faz que duas ou mais pessoas sejam, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Portanto, o pedido de compensação deve ser feito em defesa e de forma específica, delimitando o contestante quais as verbas que deveriam ser compensadas.

Rejeito o pedido de compensação porquanto as partes não são, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro, em consonância com o artigo 368 do novo Código Civil.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pelo entendimento sedimentado nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, os honorários advocatícios, mesmo após a vigência do novo Código Civil, com a exceção prevista no art. 5º da Instrução Normativa 27, são devidos nesta Justiça Especializada ao trabalhador, somente quando presentes os requisitos previstos na Lei 5.584/70, o que não é a hipótese dos autos (ausência de patrocínio sindical). Improcedente tal pleito.

Indevido ainda o ressarcimento das despesas realizadas para o exercício do direito de ação nos termos dos artigos 389, 395 e 404 do Novo Código Civil, ou a pretensão a danos materiais (arts. 186, 187 e 927 do Novo Código Civil) no que diz respeito aos honorários advocatícios, eis que se trata, na verdade, de verba honorária, que somente é devida quando atendidos os pressupostos previstos nas Súmulas 219 e 329 do TST.

Isto porque a legislação trabalhista prevê na Lei 5.584/70 as regras acerca dos honorários advocatícios, de modo que inexiste a omissão que permita a aplicação subsidiária do direito comum, com base no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Segundo a lei em comento, o pagamento dos honorários está condicionado à assistência ao trabalhador pelo Sindicato de Classe e ao estado de miserabilidade.

Tendo em vista que o autor não se enquadra nas hipóteses acima mencionadas, indefiro o pedido de honorários advocatícios e/ou indenização.

JUSTIÇA GRATUITA

Acolho o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor, considerando-se que a prova da hipossuficiência se faz mediante simples declaração do empregado (Id fdad667), sob as penas da lei, consoante o artigo 790, § 3º, da CLT.

III – DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na ação trabalhista movida por ELIELSON SOUSA OLIVEIRA, condenando a ré GOLDEN CARGO TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA na obrigação de fazer e a pagar ao autor as verbas deferidas na fundamentação, que desde já fica fazendo parte integrante deste dispositivo.

Tudo isso na forma da fundamentação supra, que integra o presente dispositivo para todos os efeitos legais.

Defiro os benefícios da justiça gratuita ao autor.

Sentença ilíquida.

A liquidação far-se-á por simples cálculos, supridas eventuais lacunas pela estimativa média. Juros de mora incidirão sobre o valor da condenação já corrigido monetariamente, nos termos do artigo 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do C. TST. Correção monetária tendo como marco inicial o vencimento de cada obrigação considerando-se o mês seguinte ao da prestação dos serviços para as verbas integrantes do complexo salarial (Súmula 381 do C. TST), as épocas próprias previstas nas leis 8036/90, 4090/62, 4749/65, bem como artigos 145 e 477, § 6º da CLT para as parcelas do FGTS, 13º salário, férias e verbas rescisórias. Acerca do índice de correção a ser utilizado, trata-se de questão a ser debatida/decidida por ocasião da fase de liquidação/execução, com observância da legislação então vigente/aplicável.

Em atendimento ao disposto no artigo 832, § 3º, da CLT, reconhece-se que o aviso-prévio e projeções, férias proporcionais + 1/3, indenização de 40% sobre o FGTS, os reflexos das horas do intervalo interjornada em férias proporcionais + 1/3 e no FGTS + 40%, indenização por dano moral, e os juros de mora, possuem natureza indenizatória para fins de não incidência de contribuição previdenciária.

Com relação às demais verbas deferidas na presente decisão, incidirão as contribuições previdenciárias observando-se o art. 876, § único, da CLT e a Súmula 368, III, do C. TST, devidos de forma mensal, deverão ser comprovados nos autos pela(s) ré(s) no prazo de 15 (quinze) dias após o pagamento do crédito à parte autora, sob pena de execução (art. 114, inciso VIII, da CF/88).

A Justiça do Trabalho é incompetente para apurar/executar contribuições sociais devidas a terceiros.

O imposto de renda deve ser calculado sobre o montante de rendimentos pagos, utilizando a tabela progressiva, nos moldes dos artigos 12-A, § 1º, da Lei 7.713/88, e artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.127/11. Os juros de mora não comporão a base de cálculo do imposto de renda, adotando-se o critério constante da Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 400 do C. TST.

Autoriza-se a dedução da cota parte do autor (Súmula nº 368, inciso III, do C. TST e art. 30, I, “a”, da Lei 8.212/91).

Fica a advertência de que eventuais embargos de declaração somente interrompem o prazo recursal se atendidos os requisitos legais (art. 897-A da CLT e art. 1.022 do NCPC). Não atendidos tais requisitos e/ou considerados protelatórios, não serão conhecidos.

Custas pela ré no importe de R$ 600,00 calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00 arbitrado provisoriamente à condenação.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Em 23 de Julho de 2019.

 

Comments are closed.

Ligue para (19) 3731-3837 ou (11) 3311-7092

Tire suas dúvidas com um de nossos advogados qualificados