A Juíza da Segunda Vara do Trabalho de Campinas condenou empresa a restituir o pagamento de horas extras e intervalos das horas de refeição à trabalhadores que em contrato cumpriam 6 horas de jornada, mas que na prática ultrapassam uma hora a mais todos os dias por conta do deslocamento entre a portaria da empresa e o cartão ponto.

Veja abaixo a decisão na íntegra:

2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS Despacho Decisão Processo Nº RTOrd-0012696-65.2016.5.15.0131 AUTOR C.A.D.O ADVOGADO JOSE ANTONIO CREMASCO(OAB: 59298-D/SP) RÉU EMPRESA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DE CAMPINAS S/A ADVOGADO ANA PAULA TARANTI(OAB: 174171/SP) Intimado(s)/Citado(s): – C.A.D.O  – EMPRESA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DE CAMPINAS S/A PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Fundamentação PROCESSO – Nº. 0012696-65.2016.5.15.0131 RECLAMANTE: C.A.D.O  R E C L A M A D A ( S ) : E M P R E S A M U N I C I P A L D E D E S E N V O L V I M E N T O D E C A M P I N A S S / A SENTENÇA I – Relatório A parte autora acima mencionada ajuizou reclamação trabalhista em face da aludida ré, formulando os pedidos arrolados na inicial, dando à causa o valor de R$40.000,00. Juntou procuração, declaração de hipossuficiência e outros documentos. Devidamente citada, a reclamada compareceu à audiência, ocasião em que, após frustrada a primeira tentativa conciliatória, apresentou defesa, em que sustentou a improcedência dos pedidos. Juntou procuração, carta de preposição, contrato social e documentos. A parte autora se manifestou sobre a contestação em audiência. Não foi produzida prova oral. Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais escritas. Rejeitada a proposta final conciliatória. É, em síntese, o relatório. II – Fundamentação Direito intertemporal – Lei 13.467/2017 A despeito de a lei processual ter eficácia imediata sobre os atos praticados sob sua vigência, há dispositivos na Lei 13.467 que não podem incidir desde logo, haja vista que, com o ajuizamento, já foram definidas as regras procedimentais aplicáveis ao processo. Dessa forma, considerando o poder de direção do processo conferido ao juiz, consoante art. 765 da CLT e o princípio da segurança jurídica estampado no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, entendo que as diretrizes relacionadas aos requisitos para a petição inicial e o sistema de despesas processuais (incluindo-se honorários advocatícios, honorários periciais e custas) só podem ser aplicadas a ações ajuizadas após a vigência da Lei 13.467/2017, ou seja, a partir do dia 11/11/017, já que a parte, sobretudo a parte autora, não pode ser surpreendida e penalizada com alterações procedimentais tão radicais e potencialmente prejudiciais, até mesmo porque a expectativa de custos e riscos é aferida pelo autor no momento do ajuizamento da demanda. Quanto ao direito material, são obviamente aplicáveis as normas jurídicas vigentes à época dos fatos, conforme princípio do tempus regit actum. Deste modo, a remissão aos artigos da CLT na presente decisão considerará a redação do dispositivo vigente à época. Jornada de trabalho O reclamante foi admitido pela reclamada em 02/07/1998 e seu contrato de trabalho está em vigor. Os documentos de Id 92bbdcc, que consistem nos controles de acesso do reclamante de 26/08/2012 em diante, juntamente com os apontamentos feitos pelo reclamante às fls. 754 e seguintes, revelam que os limites estabelecidos na Súmula 366 do E. TST e no parágrafo 1º. do art. 58 do texto consolidado não foram respeitados pela reclamada. A reclamada argumenta à fl. 632 e o reclamante não permanecia à sua disposição desde a entrada na portaria, pois em seu estabelecimento há cantina, atividades de lazer e serviços de estática. Contudo, entendo que enquanto o empregado está no estabelecimento do empregador, há presunção relativa de que está à disposição deste e, por não ter a reclamada se desvencilhado de seu ônus de comprovar o inverso, reputo que o reclamante esteve à disposição da reclamada desde o momento que entrou pela portaria até o momento em que por ela saiu. No que concerne ao período de 02/07/1998 a 25/08/2012, à míngua de qualquer prova documental, por aplicação as Súmula 338 do E. TST, reputo que o reclamante prestou uma hora extra por dia além daquelas eventualmente já contraprestadas, conforme alegado na petição inicial (acréscimo de mais 30 minutos antes do início da jornada e de 30 minutos ao final). Com efeito, com relação ao período de 26/08/2012 em diante, considerando os horários de entrada e saída descritos nos documentos de Id 92bbdcc, defiro à parte reclamante o pagamento de horas extraordinárias pelo labor empreendido além da 6ª. hora diária (o que ocasionará logicamente o pagamento das horas extras além da 36a. hora semanal). Aplicar-se-á o divisor 180 para apuração do salário-hora, bem como o entendimento consagrado na Súmula 347 do E. TST. Ademais, deverá ser considerada a evolução salarial da parte autora (ou, na ausência de tal informação, seu último salário) e aplicado o adicional legal de 50%, conforme postulado. Outrossim, para o período de 02/07/1998 a 25/08/2012, defiro ao reclamante o pagamento de uma hora extra por dia, de segunda- feira a sábado, observados os critérios de liquidação definidos no parágrafo anterior. Postula ainda o reclamante o pagamento em dobro para domingos trabalhados, mas assim vaticina a OJ 410 da SDI1 do E. TST: OJ-SDI1 -410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro. No caso em tela, observo que o reclamante trabalhava eventualmente por 7 dias consecutivos ou mais (vide, por exemplo, fl. 495), fazendo jus, portanto, ao pagamento em dobro das horas trabalhadas no 7º. dia de trabalho consecutivo (inteligência do artigo 9o. da Lei 605/49), o que defiro. Ainda à fl. 495, comprovado o labor aos feriados, como ocorreu no dia 21/04/2012. Defiro a contraprestação em dobro em relação aos feriados nacionais trabalhados (previstos nas Leis 662/1949 e 6.802/1980 como feriados nacionais), já que o reclamante não produziu prova acerca da previsão legal de feriados estaduais e municipais. Outrossim, igualmente devido o pagamento em dobro pelo labor eventualmente desenvolvido na Sexta-Feira da Paixão, pois, embora tal data seja considerada feriado municipal, é previsto em lei federal (Lei 9.093/1995). O deferimentos de horas extras com adicional de 100% decorrentes da violação dos descansos semanais remunerados e feriados fica restrito ao período para o qual foram apresentados os cartões de ponto, pois, no mais, o reclamante não narrou a frequência em que trabalhava em descansos semanais remunerados nem quais foram os feriados trabalhados. É incontroversa a fruição, pelo reclamante, de 15 minutos de intervalo intrajornada, conforme reconhecido em contestação (fl. 483). Porém, a jornada do reclamante superava a 6a. hora diária, considerando o ora decidido. A supressão do intervalo intrajornada, ainda que de forma parcial, viola o disposto no art. 71, parágrafo 4º. do texto consolidado, cujo objetivo é \”a preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços\”, conforme leciona o eminente jurista Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed, p. 925). Trata-se o art. 71 da CLT, pois, de norma de ordem pública, razão pela qual seu descumprimento importa em não atendimento a sua finalidade e, por conseguinte, deve implicar no pagamento do período integral, acrescido do adicional de hora extra. Oportuno ressaltar, no presente caso, o disposto no item IV da Súmula 437 do E. TST, uma vez que, mesmo o reclamante prestando serviços em turno ininterrupto de revezamento, concluiu- se que a jornada de 6 horas diárias era habitualmente violada, razão pela qual não se pode reputar regularmente fruídos os intervalos. Não se pode cogitar em se deferir apenas o pagamento dos 45 minutos indevidamente suprimidos, por não haver sido atingida a finalidade da norma que estabelece o intervalo mínimo de uma hora. Aliás, justamente por isso, os 15 minutos fruídos de suposto descanso são considerados tempo à disposição do empregador, justamente por não haver sido atingida a finalidade da norma. Destarte, defiro à parte autora o pagamento de uma hora extra diária, para os dias em que sua jornada tiver superado a 6ª. hora diária, em razão da violação do art. 71 do texto consolidado. Aplicar- se-á o divisor 220 para apuração do salário hora. Ademais, deverá ser considerada a evolução salarial da parte autora (ou, na ausência de tal informação, seu último salário) e aplicado o adicional legal de 50%, conforme postulado. A condenação nos termos do parágrafo 4º. do art. 71 da CLT possui natureza jurídica salarial, conforme consagrado na referida Súmula 437. A fim de se determinar os valores devidos, em regular execução de sentença, mister se faz apurar, separadamente, a quantidade total das horas extras, a quantidade total das horas laboradas em descansos semanais remunerados e feriados e a quantidade total das horas de intervalo intrajornada suprimidas. A habitualidade impõe a integração das horas extras (inclusive em razão da supressão dos intervalos intrajornada e do labor em descansos semanais remunerados e feriados) aos salários, com reflexos nos descansos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º. salários e FGTS. A forma de cálculo obedecerá ao entendimento inserto na Súmula 347 do E. TST. Por não ter sido postulado o pagamento de parcelas vincendas, as parcelas ora deferidas ficam limitadas à data do ajuizamento da demanda (29/12/2016). Justiça gratuita Ante a declaração de pobreza firmada, concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT. Indenização por danos materiais decorrentes da contratação de advogado A parte autora postula o pagamento de indenização por perdas e danos referentes aos honorários advocatícios que terá de despender, no importe de 20% sobre o valor da condenação. No caso em tela, não demonstra o autor, a teor do que dispõe o art. 404 do Código Civil, qual o prejuízo que efetivamente terá com os gastos relativos ao pagamento de advogado particular, o que poderia ser feito com a juntada do contrato de honorários firmado entre si e seu patrono. Contudo, é de se presumir que, ao contratar advogado, a parte autora ajustou o pagamento de honorários profissionais ao patrono, ante a máxima de que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Nesta senda, julgo procedente o pedido, condenando a reclamada ao pagamento de indenização a título de perdas e danos no importe de 20% sobre o valor da condenação, calculado sobre o valor devidamente liquidado e com incidência de juros e correção monetária. Frise-se que o presente deferimento não viola o entendimento consagrado nas Súmulas 219 e 329 do E. TST, pois não se está deferindo o pagamento de honorários advocatícios e sim de indenização por danos materiais. Ademais, ressalto que a presente indenização é devida tão somente à parte reclamante e não poderá compor a base de cálculo dos honorários advocatícios devidos pelo trabalhador ao seu patrono. Demais critérios para liquidação e outras providências Os valores das parcelas ora deferidas ficam limitados aos valores eventualmente atribuídos aos respectivos pedidos, sem considerar, para tal fim, a aplicação da correção monetária e juros. Por outro lado, o montante bruto das parcelas deferidas não fica limitado ao valor atribuído à causa, pois este corresponde a uma mera estimativa da pretensão deduzida na petição inicial nos casos em que os pedidos não são liquidados. A correção monetária será devida desde o momento em que o adimplemento da obrigação se tornou exigível, ou seja, desde a data da lesão do direito, esta considerada: o último dia do mês da prestação de serviços para as verbas mensais; o limite previsto no § 6º do art. 477 da CLT para as verbas rescisórias; o dia 20 de dezembro do ano competente para a gratificação natalina (art. 1º da Lei 4.749/65); e a data em que deveria ter sido depositado o FGTS na conta vinculada da parte autora (Leis 5.107/66, 7.839/89 e 8.036/90). No que se refere ao índice de correção monetária, o art. 39, \”caput\”, da Lei 8.177/91 prevê a incidência da TR, mas esta é apurada segundo índices de rendimento de depósito bancário, não atendendo o fim colimado, uma vez que a correção monetária é instituto diverso do rendimento ou remuneração do investimento, visando, em verdade, a recomposição do poder de compra pela corrosão da moeda, restabelecendo os influxos sofridos com a inflação. A inaptidão da TR para preservar o valor real da moeda pode ser demonstrada pelo seu histórico de apuração, citando-se, exemplificativamente, que esteve zerada entre 07/08/12 e 19/06/13. Sendo incapaz de recompor os efeitos da corrosão inflacionária, o índice viola frontalmente o direito constitucional de propriedade (art. 5º, XXII, CF), razão pela qual declaro, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade. Oportuno realçar que neste julgado não se está aplicando o comando vazado nas ADIs 4425 e 4357, mas sim declarando-se a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, por ser um dever de todo julgador fazê-lo ao se deparar com lei inconstitucional. Nesse sentido, aliás, o escólio literário do Ministro do STF, Luís Roberto Barroso (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 47): No Brasil, o controle difuso vem desde a primeira Constituição republicana e subsiste até hoje sem maiores alterações. Do juiz estadual recém-concursado até o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os órgãos judiciários têm o dever de recusar aplicação às leis incompatíveis com a Constituição. Friso também que a liminar concedida, em 14/10/2015, na Reclamação Constitucional 22012, no âmbito do STF, pautou-se pelo \”caráter normativo geral\” dado pelo C. TST na decisão que determinou o afastamento \”erga omnes\” da TR, inclusive com ofício ao CSJT para substituição do índice a partir de 30/06/2009. O fundamento da referida liminar foi a possível usurpação de competência, já que o órgão constitucionalmente investido da declaração de inconstitucionalidade com efeitos gerais é o STF. Percebe-se, assim, que tal reclamação não retrata o caso da presente decisão em que apenas se declara, como já afirmado, a inconstitucionalidade para o caso concreto, em controle difuso. Determino, assim, a aplicação do IPCA para correção dos débitos trabalhistas, sendo oportuno frisar que o parágrafo 7º. do art. 879 da CLT, acrescentado pela Lei 13.467 de 2017, não veda a aplicação de outros índices de correção monetária quando determinados em sentença. Nestes termos, em observância ao princípio da reparação integral, considerando a inaptidão da TR para preservar o valor real da moeda, deverá a parte reclamada a arcar com a correção monetária das verbas deferidas na sentença pelo IPCA. Incidirão juros de mora sobre os valores devidos ao reclamante, nos termos do §1o. do art. 39 da Lei 8.177/1991. Correção monetária e juros de mora dos depósitos de FGTS conforme Lei 8036/90 e Decreto 99684/90. Deverão ser deduzidas as importâncias já satisfeitas pelos mesmos títulos ora deferidos, ainda que em meses diversos, aplicando-se neste caso, se necessários, os juros negativos – aplicação do entendimento sedimentado na OJ 415 da SDI-1 do E. TST, bem como do princípio do não enriquecimento sem causa. Na eventualidade de haver adimplementos parciais do crédito exequendo, a imputação do pagamento deve ser levada a cabo de forma preferencial nos juros de mora, consoante regra do artigo 354 do Código Civil. Contribuições previdenciárias e fiscais nos termos da Súmula 368 do E. TST, cujos recolhimentos devem ser efetuados pela reclamada (conforme item II do citado verbete). Ademais, aplicar-se- á o entendimento sedimentado na OJ 363 da SDI-1 do E. TST. Os recolhimentos previdenciários incidem sobre as parcelas salariais, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/91, e deverão ser efetuados por meio de GFIP retificadora, utilizando-se o código de recolhimento 650, no prazo para pagamento do crédito trabalhista, sob pena de multa diária a ser arbitrada em execução. Finalmente, consigne-se que o elastecimento da competência da Justiça do Trabalho para execução de ofício das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II da Constituição Federal está adstr i to somente aos recolh imentos das contr ibuições previdenciárias sobre as parcelas pecuniárias deferidas no bojo da avença, não incumbindo a essa Justiça Especializada perquirir acerca da regularidade das obrigações fiscais da empregadora durante o pacto laboral. Nesse sentido, aliás, converge a Súmula 368 do C. TST (inciso I). O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92). Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo 4º da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST). Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.500/2014 . Já os eventuais crédi tos correspondentes ao ano-calendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto deopção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99). O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea d da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das cabíveis. Deverá a parte reclamada fornecer à pessoa física beneficiária o documento comprobatório da retenção, em duas vias, com indicação da natureza e do montante do pagamento, das deduções e do imposto de renda retido, a fim de possibilitar eventual ajuste anual e restituição na declaração do imposto de renda anual (artigo 86 da Lei 8.981/95), sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal e imposição da multa prevista no parágrafo 2o. do artigo supracitado. Conforme § 1º do art. 832 do texto consolidado, \”Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento\” (grifo meu). Nesta senda, determino a citação da reclamada oportunamente, na pessoa do advogado eventualmente constituído, para que pague o valor devido ou garanta a execução no prazo de 48 horas. III – Dispositivo Por todo o exposto,julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por C.A.D.O  em face de EMPRESA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DE CAMPINAS S/A. Condeno a reclamada a satisfazer à parte autora as verbas deferidas no corpo da fundamentação acima, que integra este dispositivo, conforme se apurar em regular execução, ou seja: horas extras (inclusive em razão da supressão dos intervalos intrajornada e do labor em descansos semanais remunerados e feriados) e reflexos; indenização por danos materiais decorrentes da contratação de advogado; correção monetária e juros de mora. Julgo IMPROCEDENTES os demais pedidos. Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, na forma da nova redação do artigo 790, § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos da fundamentação. Custas calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada no importe de R$150.000,00, no montante de R$3.000,00, pela reclamada. Nada mais. Intimem-se as partes. Campinas, 22 de janeiro de 2018. Fernanda Frare Ribeiro Juíza do Trabalho

 

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